PRINCIPALI NODI PROBLEMATICI DELLA LEGGE 40/04 contenente NORME IN MATERIA DI PROCREAZIONE MEDICALMENTE ASSISTITA
a cura di F. Meola
LIMITI ALL’AMMISSIBILITÀ DEL RICORSO ALLE PRATICHE DI FECONDAZIONE ASSISTITA
Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è, per legge, finalizzato a favorire la soluzione dei problemi riproduttivi (art.1, comma 1°). Esso, anzi, è ammesso solo qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause della sterilità o infertilità (art. 1, comma 2°). Tale previsione viene, quindi, ribadita dall’art. 4, comma 1°, secondo cui, il ricorso a tali tecniche è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o infertilità da causa accertata o certificata da atto medico.
Le disposizioni ora richiamate mettono chiaramente in evidenza le finalità che la legge assegna al ricorso alle nuove pratiche riproduttive.
In esse, l’uso delle tecniche di procreazione medicalmente assistita viene inteso come “cura” alla sterilità o infertilità. Ciò desta, tuttavia, perplessità.
Anzitutto, sotto il profilo strettamente medico. È indubbio, infatti, che le tecniche di riproduzione assistita non sono una “cura” della sterilità e dell’infertilità, bensì un aggiramento dell’ostacolo, destinato a risolvere problemi di singoli soggetti.
Soprattutto, a mezzo di tali disposizioni, si impedisce a persone fertili, ma portatrici di gravi malattie ereditarie di optare per la procreazione artificiale al fine di evitare la trasmissione delle stesse. Giuridicamente, allora, il problema concerne l’ammissibilità del sacrificio degli interessi di tali soggetti a fronte dell’assenza, in essi, dei presupposti (sterilità o infertilità) fissati dalla legge ai fini del ricorso a tali tecniche.
Le disposizioni ora richiamate mettono chiaramente in evidenza le finalità che la legge assegna al ricorso alle nuove pratiche riproduttive.
In esse, l’uso delle tecniche di procreazione medicalmente assistita viene inteso come “cura” alla sterilità o infertilità. Ciò desta, tuttavia, perplessità.
Anzitutto, sotto il profilo strettamente medico. È indubbio, infatti, che le tecniche di riproduzione assistita non sono una “cura” della sterilità e dell’infertilità, bensì un aggiramento dell’ostacolo, destinato a risolvere problemi di singoli soggetti.
Soprattutto, a mezzo di tali disposizioni, si impedisce a persone fertili, ma portatrici di gravi malattie ereditarie di optare per la procreazione artificiale al fine di evitare la trasmissione delle stesse. Giuridicamente, allora, il problema concerne l’ammissibilità del sacrificio degli interessi di tali soggetti a fronte dell’assenza, in essi, dei presupposti (sterilità o infertilità) fissati dalla legge ai fini del ricorso a tali tecniche.
DIRITTI DELL’EMBRIONE
L’art. 1 precisa che la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.
La disposizione de quo ha una portata dirompente, assimilando, nella tutela giuridica, il concepito agli altri soggetti coinvolti nella vicenda procreativa.
A mezzo di essa, viene, dunque, stravolto un principio cardine dell’ordinamento giuridico che, all’art. 1 del codice civile, riconosce la soggettività giuridica al nato, e non a chi è semplicemente concepito!
Ancor più, attraverso la stessa, si finisce col mettere in discussione l’intero impianto su cui regge la legge sulla interruzione volontaria della gravidanza (L. 194/78), e si apre un varco alla revisione della stessa.
L’art. 1 precisa che la legge assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito.
La disposizione de quo ha una portata dirompente, assimilando, nella tutela giuridica, il concepito agli altri soggetti coinvolti nella vicenda procreativa.
A mezzo di essa, viene, dunque, stravolto un principio cardine dell’ordinamento giuridico che, all’art. 1 del codice civile, riconosce la soggettività giuridica al nato, e non a chi è semplicemente concepito!
Ancor più, attraverso la stessa, si finisce col mettere in discussione l’intero impianto su cui regge la legge sulla interruzione volontaria della gravidanza (L. 194/78), e si apre un varco alla revisione della stessa.
MODALITA’ DI IMPIEGO DELLE TECNICHE
La legge stabilisce che le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate, altresì, in base al principio di gradualità (art. 4, n. 2, lett. a).
Anche tale disposizione suscita polemiche, specie da parte dagli operatori del settore, che lamentano, a mezzo della stessa, una palese interferenza nei protocolli clinici e nell’autonomia del medico. In particolare, non si manca di notare che “le tecniche di fecondazione assistita sono atti medici e come tutti gli atti medici devono essere correlati alla diagnosi formulata o ipotizzata: non ha senso parlare di gradualità quando questa comporterebbe ritardi o cicli inutili di terapie che hanno percentuali di successo molto basse. Il principio di gradualità degli interventi andrebbe valutato assieme con le caratteristiche di ciascun caso”.
La legge stabilisce che le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono applicate, altresì, in base al principio di gradualità (art. 4, n. 2, lett. a).
Anche tale disposizione suscita polemiche, specie da parte dagli operatori del settore, che lamentano, a mezzo della stessa, una palese interferenza nei protocolli clinici e nell’autonomia del medico. In particolare, non si manca di notare che “le tecniche di fecondazione assistita sono atti medici e come tutti gli atti medici devono essere correlati alla diagnosi formulata o ipotizzata: non ha senso parlare di gradualità quando questa comporterebbe ritardi o cicli inutili di terapie che hanno percentuali di successo molto basse. Il principio di gradualità degli interventi andrebbe valutato assieme con le caratteristiche di ciascun caso”.
DIVIETO DI FECONDAZIONE ETEROLOGA
È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo (art. 4, comma 3°).
Con tale disposizione, in assoluto la più contrastata, la legge vieta la fecondazione che si realizza per mezzo del ricorso al seme di un donatore esterno alla coppia.
In tal modo, però, si contraddice anzitutto quanto stabilito dalla stessa legge in ordine alla gradualità dell’impiego delle tecniche di fecondazione, favorendo l’impiego di quelle più invasive (art. 4, comma 2°).
Soprattutto, a mezzo di tale disposizione, si riafferma l’assoluto primato del figlio proprio geneticamente, in una legge che apparentemente sembra spingere verso adozione, istituto che favorisce la genitorialità basata su vincoli di affetto e non genetici (art. 6, comma 1°).
Tale divieto, inoltre, dimentica che l’uso di gameti eterologhi costituisce anche la forma di riproduzione possibile per donne e uomini che hanno perso la capacità procreativa a causa di determinate malattie; o, come si diceva supra, che vogliono evitare la trasmissione di malattie genetiche di cui sono portatori.
È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo (art. 4, comma 3°).
Con tale disposizione, in assoluto la più contrastata, la legge vieta la fecondazione che si realizza per mezzo del ricorso al seme di un donatore esterno alla coppia.
In tal modo, però, si contraddice anzitutto quanto stabilito dalla stessa legge in ordine alla gradualità dell’impiego delle tecniche di fecondazione, favorendo l’impiego di quelle più invasive (art. 4, comma 2°).
Soprattutto, a mezzo di tale disposizione, si riafferma l’assoluto primato del figlio proprio geneticamente, in una legge che apparentemente sembra spingere verso adozione, istituto che favorisce la genitorialità basata su vincoli di affetto e non genetici (art. 6, comma 1°).
Tale divieto, inoltre, dimentica che l’uso di gameti eterologhi costituisce anche la forma di riproduzione possibile per donne e uomini che hanno perso la capacità procreativa a causa di determinate malattie; o, come si diceva supra, che vogliono evitare la trasmissione di malattie genetiche di cui sono portatori.
SOGGETTI LEGITTIMATI ALL’ACCESSO
Possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi (art.5).
Tale disposizione, conseguentemente, interdice l’accesso a tali pratiche alle donne single, alle coppie omosessuali, ed impedisce, inoltre, la fecondazione post-mortem.
In tal modo, però, essa pone taluni problemi di non facile risoluzione dal punto di vista giuridico.
Se, infatti, l’applicazione delle tecniche è subordinata ad una causa di sterilità considerata malattia (così come prospettato dalla stessa legge all’art. 1) il diritto alla salute non sembra poter facilmente trovar limitazioni nello stato di nubilato, di separazione personale o vedovile.
Possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi (art.5).
Tale disposizione, conseguentemente, interdice l’accesso a tali pratiche alle donne single, alle coppie omosessuali, ed impedisce, inoltre, la fecondazione post-mortem.
In tal modo, però, essa pone taluni problemi di non facile risoluzione dal punto di vista giuridico.
Se, infatti, l’applicazione delle tecniche è subordinata ad una causa di sterilità considerata malattia (così come prospettato dalla stessa legge all’art. 1) il diritto alla salute non sembra poter facilmente trovar limitazioni nello stato di nubilato, di separazione personale o vedovile.
DIVIETO DI DISCONOSCIMENTO DELLA PATERNITA’ E DI ANONIMATO DELLA MADRE
La legge stabilisce che “qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità …” (art. 9, comma 1°).
Più che oggetto di contestazione, tale disposizione è quella su cui si registra assoluta convergenza di opinioni. Evitando di appiattire il rapporto parentale sul mero rapporto biologico di sangue, essa dà rilievo giuridico, nella costruzione dello stesso, al principio di autoresponsabilità. Chi, dunque, (peraltro, in contrasto con la legge!) presta il proprio consenso all’inseminazione eterologa della donna, non può poi venire contra factum proprium, ma dovrà dirsi responsabile di colui che nasce in conseguenza di tale assenso.
Coerente con il principio dell’autoresponsabiltà, è, inoltre, la disposizione che vieta l’anonimato per la madre. In deroga ad una generale libertà, la legge, infatti, stabilisce che “la madre del nato a seguito dell’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata … (art. 9, comma 2°).
La legge stabilisce che “qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui consenso è ricavabile da atti concludenti non può esercitare l’azione di disconoscimento della paternità …” (art. 9, comma 1°).
Più che oggetto di contestazione, tale disposizione è quella su cui si registra assoluta convergenza di opinioni. Evitando di appiattire il rapporto parentale sul mero rapporto biologico di sangue, essa dà rilievo giuridico, nella costruzione dello stesso, al principio di autoresponsabilità. Chi, dunque, (peraltro, in contrasto con la legge!) presta il proprio consenso all’inseminazione eterologa della donna, non può poi venire contra factum proprium, ma dovrà dirsi responsabile di colui che nasce in conseguenza di tale assenso.
Coerente con il principio dell’autoresponsabiltà, è, inoltre, la disposizione che vieta l’anonimato per la madre. In deroga ad una generale libertà, la legge, infatti, stabilisce che “la madre del nato a seguito dell’applicazione di tecniche di procreazione medicalmente assistita non può dichiarare la volontà di non essere nominata … (art. 9, comma 2°).
REGISTRO DEI NATI A SEGUITO DEL RICORSO ALLE TECNICHE DI P.M.A.
La legge prevede l’istituzione di un registro nazionale delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, degli embrioni formati e dei nati a seguito dell’applicazione delle tecniche medesime (art. 11).
In particolare, la previsione di un registro dei nati in conseguenza del ricorso alla fecondazione assistita solleva delle perplessità. In tal modo, infatti, si rischia di determinare delle discutibili distinzioni tra figli, e, in particolare, di creare una “categoria speciale”: i c.d. figli “artificiali”.
La legge prevede l’istituzione di un registro nazionale delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, degli embrioni formati e dei nati a seguito dell’applicazione delle tecniche medesime (art. 11).
In particolare, la previsione di un registro dei nati in conseguenza del ricorso alla fecondazione assistita solleva delle perplessità. In tal modo, infatti, si rischia di determinare delle discutibili distinzioni tra figli, e, in particolare, di creare una “categoria speciale”: i c.d. figli “artificiali”.
SPERIMENTAZIONE SU EMBRIONI
È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano (art. 13, comma 1°).
La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative. (art. 13, comma 2°).
È vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano (art. 13, comma 1°).
La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative. (art. 13, comma 2°).
DIVIETO DI CRIOCONSERVAZIONE E SOPPRESSIONE DI EMBRIONI
È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge
22 maggio 1978, n. 194 (art. 14, comma 1°).
In particolare, il legislatore precisa che “le tecniche di produzione di embrioni … non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico impianto, comunque non superiore a tre” (art. 14, comma 2°).
Si noti che il divieto di crioconservazione e l’obbligo di non formare in ogni caso più di tre embrioni comportano la necessità della ripetizione di trattamenti di stimolazione farmacologia dell’ovaio con conseguenti aumenti di rischio di effetti collaterali. Indubbie sono, allora, le ripercussioni negative sulla salute della donna; e, di qui, la compromissione, mal giustificata, di un suo diritto costituzionalmente garantito.
È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge
22 maggio 1978, n. 194 (art. 14, comma 1°).
In particolare, il legislatore precisa che “le tecniche di produzione di embrioni … non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico impianto, comunque non superiore a tre” (art. 14, comma 2°).
Si noti che il divieto di crioconservazione e l’obbligo di non formare in ogni caso più di tre embrioni comportano la necessità della ripetizione di trattamenti di stimolazione farmacologia dell’ovaio con conseguenti aumenti di rischio di effetti collaterali. Indubbie sono, allora, le ripercussioni negative sulla salute della donna; e, di qui, la compromissione, mal giustificata, di un suo diritto costituzionalmente garantito.
DIVIETI E SANZIONI
Pesantissime sono le sanzioni previste per chi viola i divieti fissati dalla legge.
Chi utilizzi, a fini procreativi, gameti di soggetti estranei alla coppia é punito con una multa da 300.000 a 600.000 euro (art. 12, comma 1°).
Chiunque, a qualsiasi titolo, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi è punito con una sanzione da 200.000 a 400.000 euro (art. 12, comma 2°).
Chi applica tecniche di procreazione medicalmente assistita senza il consenso degli interessati è punto con la multa da 5.000 a 50.000 euro (art. 12, comma 4).
Chiunque applica tecniche di procreazione medicalmente assistita in strutture diverse da quelle previste è punto con la sanzione da 100.000 a 300.000 euro (art. 12, comma 5).
Chi realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti, di embrioni o la surroga di maternità rischia il carcere da tre mesi a due anni (art. 12, comma 6°).
Chiunque realizzi un processo di clonazione è punito con la reclusione da dieci a venti anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. Il medico è punito, altresì, con l’interdizione perpetua dall’esercizio della professione (art. 12, comma 7°).
È, in ogni caso, disposta la sospensione da uno a tre anni dall’esercizio professionale nei confronti dell’esercente una professione sanitaria condannato per uno degli illeciti prima menzionati (art. 12, comma 9°).
Pesantissime sono le sanzioni previste per chi viola i divieti fissati dalla legge.
Chi utilizzi, a fini procreativi, gameti di soggetti estranei alla coppia é punito con una multa da 300.000 a 600.000 euro (art. 12, comma 1°).
Chiunque, a qualsiasi titolo, applica tecniche di procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o non conviventi è punito con una sanzione da 200.000 a 400.000 euro (art. 12, comma 2°).
Chi applica tecniche di procreazione medicalmente assistita senza il consenso degli interessati è punto con la multa da 5.000 a 50.000 euro (art. 12, comma 4).
Chiunque applica tecniche di procreazione medicalmente assistita in strutture diverse da quelle previste è punto con la sanzione da 100.000 a 300.000 euro (art. 12, comma 5).
Chi realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti, di embrioni o la surroga di maternità rischia il carcere da tre mesi a due anni (art. 12, comma 6°).
Chiunque realizzi un processo di clonazione è punito con la reclusione da dieci a venti anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. Il medico è punito, altresì, con l’interdizione perpetua dall’esercizio della professione (art. 12, comma 7°).
È, in ogni caso, disposta la sospensione da uno a tre anni dall’esercizio professionale nei confronti dell’esercente una professione sanitaria condannato per uno degli illeciti prima menzionati (art. 12, comma 9°).