Illegittimo il rifiuto della Regione Lombardia sul caso Englaro
(nota a Tar Lombardia, sezione terza, sentenza n. 214/09; depositata il 26 gennaio)
Mauro Fusco
(Pubblicato su Diritto& Giustizia del 31.1.2008)
Eluana potrà morire.
L’ennesima ed ultima, ma solo in senso cronologico, pronunzia favorevole all’interruzione dei trattamenti che tengono in vita la giovane Englaro è stata resa dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia con la sentenza n. 214, pubblicata il 26 gennaio 2009. Prima di tale pronunzia, sia la Corte d’Appello di Milano, con decreto del 9 luglio 2008 (pubblicato sul numero del 10.7.2008 di questa Rivista), sia la Suprema Corte di Cassazione (sentenza n. 21748 del 16.10.07 pubblicata, unitamente al relativo commento, sui numeri del 17 e del 23 ottobre 2007 di questa Rivista), sia finanche la Corte Costituzionale, con l’ordinanza n. 334 dell’08.10.2008, avevano inutilmente tentato di porre fine ad una pressoché interminabile battaglia giudiziaria durata oltre dieci anni, letteralmente svoltasi al capezzale della giovane di Lecco.
Come le precedenti pronunzie, anche quella resa dai giudici del T.A.R. Lombardo presenta aspetti senza dubbio interessanti in una vicenda umana e giudiziaria che definire complessa sarebbe senza dubbio riduttivo. I punti salienti del caso Englaro Come è tristemente noto ai più, atteso il risalto mediatico avuto negli ultimi anni dal caso Englaro, Eluana versa da oltre sedici anni in stato vegetativo permanente, a causa di un incidente stradale che ha privato il suo cervello di ogni coscienza di sé e dell’ambiente circostante. Nonostante non possa dirsi clinicamente morta, essendo presente una residua attività cerebrale, la giovane di Lecco è in una condizione che, oltre ad essere irreversibile, non le consente di avere alcuna risposta comportamentale riproducibile, finalistica o volontaria a stimoli visivi, uditivi, tattili o dolorifici provenienti dall’esterno. Per tale motivo, la stessa vive, rectius sopravvive, da quasi diciassette anni soltanto grazie all’assistenza medico-infermieristica costante accanto a lei ed all’alimentazione ed idratazione artificiali somministratele nella casa di cura che la accoglie da diversi anni. Di qui la decisione, ferma seppur estremamente sofferta, di Beppino Englaro, padre e tutore di Eluana, di chiedere la sospensione delle terapie che mantengono ancora in vita la figlia, ritenute dallo stesso come incompatibili con lo stile di vita e le convinzioni dimostrate da quest’ultima prima dell’incidente che l’ha privata della consapevolezza della vita.
Proprio la volontà della giovane, unitamente all’acclarata ed inconfutabile irreversibilità del suo quadro clinico, sono state alla base della ormai “storica” pronunzia della Corte di Cassazione n. 21748 del 16.10.07 che, partendo dal presupposto secondo cui “non v’è dubbio che l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario” ha individuato in tali indispensabili elementi, ovvero volontà ed irreversibilità dello stato, i requisiti imprescindibili per l’interruzione di tali trattamenti.
Facendo propri principi della Suprema Corte, anche la Corte di Appello di Milano, una volta accertata la presunta (in quanto mai messa per iscritto) volontà di Eluana attraverso le testimonianze di amici e parenti, sovvertiva il proprio precedente orientamento, concludendo, con il decreto del 9 luglio 2008 (Estensore Lamanna), per l’autorizzazione a disporre l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale della giovane e dei relativi presidi collaterali. Nel decreto si precisava altresì che tale sospensione sarebbe dovuta avvenire “in hospice o altro luogo di ricovero confacente” mediante la “perdurante somministrazione di quei soli presidi già attualmente utilizzati atti a prevenire o eliminare reazioni neuromuscolari paradosse (come sedativi o antiepilettici) e nel solo dosaggio funzionale a tale scopo, comunque con modalità tali da garantire un adeguato e dignitoso accudimento accompagnatorio della persona (ad es. anche con umidificazione frequente delle mucose, somministrazione di sostanze idonee ad eliminare l’eventuale disagio da carenza di liquidi, cura dell’igiene del corpo e dell’abbigliamento, ecc.) durante il periodo in cui la sua vita si prolungherà dopo la sospensione del trattamento, e in modo da rendere sempre possibili le visite, la presenza e l’assistenza, almeno, dei suoi più stretti familiari”.
Il clamore delle due sentenze sopra riportate, che portavano ancora una volta alla luce la lacunosità dell’ordinamento italiano in materia di bioetica e la cronica incapacità del legislatore a varare provvedimenti normativi idonei a sopperire al vuoto normativo sulle tematiche di fine vita, spingeva Camera e Senato a ricorrere, il 17 settembre 2008, alla Corte Costituzionale sollevando conflitto di attribuzione nei confronti delle relative corti, tacciate di aver “esercitato attribuzioni proprie del potere legislativo”. Come prevedibile, con l’ordinanza n. 334 dell’8.10.2008 i giudici delle leggi ritenevano insussistente tale presunto conflitto di attribuzioni, non rilevando “la sussistenza nella specie di indici atti a dimostrare che i giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati - aventi tutte le caratteristiche di atti giurisdizionali loro proprie e, pertanto, spieganti efficacia solo per il caso di specie - come meri schermi formali per esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque il titolare” ed osservando, altresì, che “il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti”. Il ricorso al T.A.R. Lombardia Quasi in concomitanza con il deposito, da parte di Camera e Senato, dei ricorsi alla Corte Costituzionale sul presunto conflitto di attribuzioni in relazione alle sentenze di Cassazione e Corte d’Appello, lo scorso 3 settembre 2008 il Direttore Generale della Sanità della Giunta Regionale Lombardia, Carlo Lucchina, emanava un atto con cui rigettava l’istanza con cui i legali della famiglia Englaro chiedevano la sospensione dei trattamenti presso un hospice della Regione. In tale atto la Direzione Generale adduceva che in tali strutture “deve essere garantita l’assistenza di base che si sostanzia nella nutrizione, idratazione e accudimento delle persone” e che il personale sanitario che sospendesse tali trattamenti “in una delle strutture del Servizio Sanitario verrebbe dunque meno ai propri obblighi professionali e di servizio anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale, di cui si chiede l’esecuzione, non contiene un obbligo formale di adempiere a carico di soggetti o enti individuati”.
Avverso tale atto ricorrevano al Tribunale Amministrativo milanese i legali di Beppino Englaro, sostenendo ancora una volta il diritto dello stesso, già riconosciuto dalle corti civili, di interrompere le cure che tengono ancora in vita la figlia.
Sul punto i giudici amministrativi, nel precisare preliminarmente che con la pronuncia in questione “non si intende portare materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la legittimità dell’azione provvedimentale amministrativa che ritenga di poter preventivamente negare ad un assistito l’esercizio di una libertà conferita dall’ordinamento civile”, effettuano alcune importanti considerazioni che vale senz’altro la pena riportare.
Alla base della decisione viene innanzitutto posto, in maniera assolutamente esplicita - ed è forse la prima volta che accade - il principio secondo cui “Il diritto costituzionale di rifiutare le cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone nei confronti di chiunque intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all’interno di una struttura sanitaria pubblica o privata. La manifestazione di tale consapevole rifiuto rende dunque doverosa la sospensione dei mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il mondo di valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto”. L’esercizio di tale diritto “farebbe immediatamente venir meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato) […] anche ove si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte”.
Nonostante tali principi costituiscano ormai una costante della giurisprudenza in materia di consenso informato, responsabilità medica e di decisioni di fine vita, la chiarezza con cui vengono esplicitati e dati per acquisiti dal giudice amministrativo colpisce sicuramente non poco, anche e soprattutto poiché nell’ordinamento vigente manca qualsivoglia riferimento esplicito in proposito.
Partendo da tali presupposti non poteva che derivare l’assunto per cui “rifiutare il ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie mediche, solo per il fatto che il malato abbia preanunciato la propria intenzione di avvalersi del suo diritto alla interruzione del trattamento, significa di fatto limitare indebitamente tale diritto. L’accettazione presso la struttura sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata alla rinuncia del malato ad esercitare un suo diritto fondamentale”. Di qui l’evidente illegittimità dell’impugnato provvedimento di diniego della Direzione Generale Sanità della Regione Lombardia, che viene ritenuto in conflitto con il diritto della paziente a ricevere adeguata assistenza sanitaria presso una struttura adeguata anche qualora venga espressa la volontà di “lasciare scorrere le sue energie vitali seguendo il flusso degli accadimenti naturali” esercitando, in tal modo, il diritto al rifiuto delle cure.
La sentenza del T.A.R. non si limita però ad annullare il provvedimento impugnato. Nel dispositivo della stessa viene altresì previsto a carico dell’Amministrazione convenuta un preciso obbligo di facere atteso che “l’Amministrazione Sanitaria, in ossequio ai principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare all’ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo”. Considerazioni conclusive? È diventata ormai una prassi, ogni qualvolta che viene pubblicata una decisione sul caso Englaro, chiedersi se effettivamente la stessa sia quella risolutiva o soltanto l’ultima in senso cronologico di un penoso iter giudiziario che si trascina ormai stancamente da troppo tempo. A riguardo appare quasi scontato, anche alla luce delle prime reazioni del mondo politico alla sentenza, che la Regione appellerà la stessa innanzi al Consiglio di Stato.
In ogni caso, al di là della decisione, più politica che giuridica, di proporre un’impugnativa, l’obbligo, contenuto nell’ultima parte del dispositivo, per la Regione di indicare una struttura sanitaria idonea ad accogliere Eluana nella fase delicata della sospensione dei trattamenti di sostegno vitale autorizzata dalla Corte d’Appello di Milano, dovrebbe (il condizionale è d’obbligo) porre la parola fine alla triste vicenda umana e giudiziaria della giovane di Lecco.
A riguardo non può essere sicuramente trascurato che la sentenza del T.A.R. confligga chiaramente con l’atto di indirizzo del 16 dicembre scorso rivolto dal Ministro del welfare e della salute Maurizio Sacconi alle strutture del Servizio Sanitario Nazionale. In tale atto, che presenta ben più di un dubbio di legittimità, il Ministro qualificava come illegale l’interruzione della nutrizione e dell’idratazione delle persone in stato vegetativo permanente, sulla base di un parere del Comitato Nazionale per la Bioetica del 30 settembre 2005 e dell’art. 25 della convenzione sui diritti delle persone con disabilità dell’ONU. Sul punto i giudici amministrativi, pur non potendo pronunciarsi sulla legittimità di tale circolare, che trascendeva i limiti del giudizio in questione oltre che la competenza territoriale del tribunale stesso, evidenziavano che il principio di non discriminazione del disabile “oltre ad essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi della Carta Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di cure da parte dell’incapace, giacché, al contrario, se si seguisse l’impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente discriminato nell’esercizio di una libertà costituzionale”.
In ogni caso, al di là di ogni considerazione strettamente giuridica, è senz’altro innegabile la spaccatura tra l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidatosi intorno al caso Englaro ed i provvedimenti adottati da organi politici, anche se di vertice (Ministero e Regioni), volti chiaramente ad ostacolare l’esecuzione di tali pronunce giurisprudenziali. Questo contrasto, ben rappresentato anche nel corso del procedimento sul conflitto di attribuzioni sollevato dinanzi alla Corte Costituzionale proprio sul caso Englaro, è sicuramente peculiare della situazione italiana, tristemente caratterizzata, da un lato, dall’incapacità cronica del legislatore di provvedere in materia e, dall’altro, dalle pronunzie della magistratura chiamata sempre più spesso a sopperire con la propria giurisprudenza a lacune ordinamentali non più sostenibili, soprattutto per coloro che si trovano nella situazione di Eluana e dei loro familiari.
Come le precedenti pronunzie, anche quella resa dai giudici del T.A.R. Lombardo presenta aspetti senza dubbio interessanti in una vicenda umana e giudiziaria che definire complessa sarebbe senza dubbio riduttivo. I punti salienti del caso Englaro Come è tristemente noto ai più, atteso il risalto mediatico avuto negli ultimi anni dal caso Englaro, Eluana versa da oltre sedici anni in stato vegetativo permanente, a causa di un incidente stradale che ha privato il suo cervello di ogni coscienza di sé e dell’ambiente circostante. Nonostante non possa dirsi clinicamente morta, essendo presente una residua attività cerebrale, la giovane di Lecco è in una condizione che, oltre ad essere irreversibile, non le consente di avere alcuna risposta comportamentale riproducibile, finalistica o volontaria a stimoli visivi, uditivi, tattili o dolorifici provenienti dall’esterno. Per tale motivo, la stessa vive, rectius sopravvive, da quasi diciassette anni soltanto grazie all’assistenza medico-infermieristica costante accanto a lei ed all’alimentazione ed idratazione artificiali somministratele nella casa di cura che la accoglie da diversi anni. Di qui la decisione, ferma seppur estremamente sofferta, di Beppino Englaro, padre e tutore di Eluana, di chiedere la sospensione delle terapie che mantengono ancora in vita la figlia, ritenute dallo stesso come incompatibili con lo stile di vita e le convinzioni dimostrate da quest’ultima prima dell’incidente che l’ha privata della consapevolezza della vita.
Proprio la volontà della giovane, unitamente all’acclarata ed inconfutabile irreversibilità del suo quadro clinico, sono state alla base della ormai “storica” pronunzia della Corte di Cassazione n. 21748 del 16.10.07 che, partendo dal presupposto secondo cui “non v’è dubbio che l’idratazione e l’alimentazione artificiali con sondino nasogastrico costituiscono un trattamento sanitario” ha individuato in tali indispensabili elementi, ovvero volontà ed irreversibilità dello stato, i requisiti imprescindibili per l’interruzione di tali trattamenti.
Facendo propri principi della Suprema Corte, anche la Corte di Appello di Milano, una volta accertata la presunta (in quanto mai messa per iscritto) volontà di Eluana attraverso le testimonianze di amici e parenti, sovvertiva il proprio precedente orientamento, concludendo, con il decreto del 9 luglio 2008 (Estensore Lamanna), per l’autorizzazione a disporre l’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale della giovane e dei relativi presidi collaterali. Nel decreto si precisava altresì che tale sospensione sarebbe dovuta avvenire “in hospice o altro luogo di ricovero confacente” mediante la “perdurante somministrazione di quei soli presidi già attualmente utilizzati atti a prevenire o eliminare reazioni neuromuscolari paradosse (come sedativi o antiepilettici) e nel solo dosaggio funzionale a tale scopo, comunque con modalità tali da garantire un adeguato e dignitoso accudimento accompagnatorio della persona (ad es. anche con umidificazione frequente delle mucose, somministrazione di sostanze idonee ad eliminare l’eventuale disagio da carenza di liquidi, cura dell’igiene del corpo e dell’abbigliamento, ecc.) durante il periodo in cui la sua vita si prolungherà dopo la sospensione del trattamento, e in modo da rendere sempre possibili le visite, la presenza e l’assistenza, almeno, dei suoi più stretti familiari”.
Il clamore delle due sentenze sopra riportate, che portavano ancora una volta alla luce la lacunosità dell’ordinamento italiano in materia di bioetica e la cronica incapacità del legislatore a varare provvedimenti normativi idonei a sopperire al vuoto normativo sulle tematiche di fine vita, spingeva Camera e Senato a ricorrere, il 17 settembre 2008, alla Corte Costituzionale sollevando conflitto di attribuzione nei confronti delle relative corti, tacciate di aver “esercitato attribuzioni proprie del potere legislativo”. Come prevedibile, con l’ordinanza n. 334 dell’8.10.2008 i giudici delle leggi ritenevano insussistente tale presunto conflitto di attribuzioni, non rilevando “la sussistenza nella specie di indici atti a dimostrare che i giudici abbiano utilizzato i provvedimenti censurati - aventi tutte le caratteristiche di atti giurisdizionali loro proprie e, pertanto, spieganti efficacia solo per il caso di specie - come meri schermi formali per esercitare, invece, funzioni di produzione normativa o per menomare l’esercizio del potere legislativo da parte del Parlamento, che ne è sempre e comunque il titolare” ed osservando, altresì, che “il Parlamento può in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia, fondata su adeguati punti di equilibrio fra i fondamentali beni costituzionali coinvolti”. Il ricorso al T.A.R. Lombardia Quasi in concomitanza con il deposito, da parte di Camera e Senato, dei ricorsi alla Corte Costituzionale sul presunto conflitto di attribuzioni in relazione alle sentenze di Cassazione e Corte d’Appello, lo scorso 3 settembre 2008 il Direttore Generale della Sanità della Giunta Regionale Lombardia, Carlo Lucchina, emanava un atto con cui rigettava l’istanza con cui i legali della famiglia Englaro chiedevano la sospensione dei trattamenti presso un hospice della Regione. In tale atto la Direzione Generale adduceva che in tali strutture “deve essere garantita l’assistenza di base che si sostanzia nella nutrizione, idratazione e accudimento delle persone” e che il personale sanitario che sospendesse tali trattamenti “in una delle strutture del Servizio Sanitario verrebbe dunque meno ai propri obblighi professionali e di servizio anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale, di cui si chiede l’esecuzione, non contiene un obbligo formale di adempiere a carico di soggetti o enti individuati”.
Avverso tale atto ricorrevano al Tribunale Amministrativo milanese i legali di Beppino Englaro, sostenendo ancora una volta il diritto dello stesso, già riconosciuto dalle corti civili, di interrompere le cure che tengono ancora in vita la figlia.
Sul punto i giudici amministrativi, nel precisare preliminarmente che con la pronuncia in questione “non si intende portare materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la legittimità dell’azione provvedimentale amministrativa che ritenga di poter preventivamente negare ad un assistito l’esercizio di una libertà conferita dall’ordinamento civile”, effettuano alcune importanti considerazioni che vale senz’altro la pena riportare.
Alla base della decisione viene innanzitutto posto, in maniera assolutamente esplicita - ed è forse la prima volta che accade - il principio secondo cui “Il diritto costituzionale di rifiutare le cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone nei confronti di chiunque intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all’interno di una struttura sanitaria pubblica o privata. La manifestazione di tale consapevole rifiuto rende dunque doverosa la sospensione dei mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il mondo di valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto”. L’esercizio di tale diritto “farebbe immediatamente venir meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato) […] anche ove si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte”.
Nonostante tali principi costituiscano ormai una costante della giurisprudenza in materia di consenso informato, responsabilità medica e di decisioni di fine vita, la chiarezza con cui vengono esplicitati e dati per acquisiti dal giudice amministrativo colpisce sicuramente non poco, anche e soprattutto poiché nell’ordinamento vigente manca qualsivoglia riferimento esplicito in proposito.
Partendo da tali presupposti non poteva che derivare l’assunto per cui “rifiutare il ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie mediche, solo per il fatto che il malato abbia preanunciato la propria intenzione di avvalersi del suo diritto alla interruzione del trattamento, significa di fatto limitare indebitamente tale diritto. L’accettazione presso la struttura sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata alla rinuncia del malato ad esercitare un suo diritto fondamentale”. Di qui l’evidente illegittimità dell’impugnato provvedimento di diniego della Direzione Generale Sanità della Regione Lombardia, che viene ritenuto in conflitto con il diritto della paziente a ricevere adeguata assistenza sanitaria presso una struttura adeguata anche qualora venga espressa la volontà di “lasciare scorrere le sue energie vitali seguendo il flusso degli accadimenti naturali” esercitando, in tal modo, il diritto al rifiuto delle cure.
La sentenza del T.A.R. non si limita però ad annullare il provvedimento impugnato. Nel dispositivo della stessa viene altresì previsto a carico dell’Amministrazione convenuta un preciso obbligo di facere atteso che “l’Amministrazione Sanitaria, in ossequio ai principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all’esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare all’ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo”. Considerazioni conclusive? È diventata ormai una prassi, ogni qualvolta che viene pubblicata una decisione sul caso Englaro, chiedersi se effettivamente la stessa sia quella risolutiva o soltanto l’ultima in senso cronologico di un penoso iter giudiziario che si trascina ormai stancamente da troppo tempo. A riguardo appare quasi scontato, anche alla luce delle prime reazioni del mondo politico alla sentenza, che la Regione appellerà la stessa innanzi al Consiglio di Stato.
In ogni caso, al di là della decisione, più politica che giuridica, di proporre un’impugnativa, l’obbligo, contenuto nell’ultima parte del dispositivo, per la Regione di indicare una struttura sanitaria idonea ad accogliere Eluana nella fase delicata della sospensione dei trattamenti di sostegno vitale autorizzata dalla Corte d’Appello di Milano, dovrebbe (il condizionale è d’obbligo) porre la parola fine alla triste vicenda umana e giudiziaria della giovane di Lecco.
A riguardo non può essere sicuramente trascurato che la sentenza del T.A.R. confligga chiaramente con l’atto di indirizzo del 16 dicembre scorso rivolto dal Ministro del welfare e della salute Maurizio Sacconi alle strutture del Servizio Sanitario Nazionale. In tale atto, che presenta ben più di un dubbio di legittimità, il Ministro qualificava come illegale l’interruzione della nutrizione e dell’idratazione delle persone in stato vegetativo permanente, sulla base di un parere del Comitato Nazionale per la Bioetica del 30 settembre 2005 e dell’art. 25 della convenzione sui diritti delle persone con disabilità dell’ONU. Sul punto i giudici amministrativi, pur non potendo pronunciarsi sulla legittimità di tale circolare, che trascendeva i limiti del giudizio in questione oltre che la competenza territoriale del tribunale stesso, evidenziavano che il principio di non discriminazione del disabile “oltre ad essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi della Carta Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di cure da parte dell’incapace, giacché, al contrario, se si seguisse l’impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente discriminato nell’esercizio di una libertà costituzionale”.
In ogni caso, al di là di ogni considerazione strettamente giuridica, è senz’altro innegabile la spaccatura tra l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidatosi intorno al caso Englaro ed i provvedimenti adottati da organi politici, anche se di vertice (Ministero e Regioni), volti chiaramente ad ostacolare l’esecuzione di tali pronunce giurisprudenziali. Questo contrasto, ben rappresentato anche nel corso del procedimento sul conflitto di attribuzioni sollevato dinanzi alla Corte Costituzionale proprio sul caso Englaro, è sicuramente peculiare della situazione italiana, tristemente caratterizzata, da un lato, dall’incapacità cronica del legislatore di provvedere in materia e, dall’altro, dalle pronunzie della magistratura chiamata sempre più spesso a sopperire con la propria giurisprudenza a lacune ordinamentali non più sostenibili, soprattutto per coloro che si trovano nella situazione di Eluana e dei loro familiari.
Tar Lombardia - Sezione terza - sentenza 22 - 26 gennaio 2009, n. 214
Presidente Giordano - Relatore Simeoli Fatto e diritto 1. Ritiene, preliminarmente, il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell'art. 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (come modificato dall'art. 9 l. 21 luglio 2000 n. 205), adottata in esito alla camera dì consiglio per la trattazione dell'istanza cautelare, stante la completezza dell'istruttoria, l'integrità del contraddittorio e l'avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio e avendo il Presidente del Collegio rese edotte le parti di tale eventualità.
2. Omissis da moltissimi anni in stato vegetativo permanente a seguito di grave trauma cranico encefalico riportato in un incidente stradale, con istanza del 19 agosto 2008, chiedeva all'Amministrazione Regionale della Lombardia, di indicare la struttura del servizio sanitario regionale presso cui procedere all'esecuzione del decreto dalla Corte di Appello di Milano pronunciato il 25 giugno 2008 e depositato il 9 luglio 2006. Di seguito, lo stesso ha impugnato l'atto del DIRETTORE GENERALE DELLA DIREZIONE GENERALE DELLA SANITA' DELLA GIUNTA REGIONALE LOMBARDIA DEL 3 settembre 2008, con il quale si nega che il personale del Servizio Pubblico Sanitario Regionale possa procedere, all'interno di una delle sue strutture, hospice compresi, alla sospensione del sostegno vitale (idratazione ed alimentazione artificiale) di cui goda l'ammalato in stato vegetativo permanente il quale, tramite manifestazione di volontà del Tutore ed autorizzazione del Giudice Tutelare, intenda rifiutare tale trattamento. L'amministrazione afferma, all'uopo, che, ponendo in essere siffatta condotta, il personale sanitario, ivi operante, “verrebbe meno ai propri obblighi professionali e di servizio, anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale di cui si chiede l'esecuzione, non contiene un obbligo formale a carico di soggetti o enti individuati”.
3. Sulla questione dianzi indicata sussiste, senza alcun dubbio, la giurisdizione ratione materiae di questo Tribunale ai sensi dell'art. 33 d.lgs. n. 80/1998. Difatti, la valutazione della Amministrazione Regionale, nella qualità di soggetto titolare della funzione amministrativa di organizzazione del Servizio Pubblico Sanitario Regionale, avente ad oggetto l'identificazione dei compiti allo stesso pertinenti, si inserisce in una fase del rapporto amministrativo attinente al momento prettamente organizzativo del servizio pubblico, concretantesi nello svolgimento del potere ad esso assegnato.
Nessun rilievo, sul punto, può avere qualsivoglia considerazione sul formante di diritto soggettivo ovvero sul rango costituzionale della posizione soggettiva dedotta, dal momento che, anche in tema di diritti fondamentali tutelati dalla Carta Costituzionale, ove si versi nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva (come, per l'appunto, in caso di servizio pubblico), compete ai giudici naturali della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica la cognizione delle relative controversie in ordine alla sussistenza dei diritti vantati ed al contemperamento degli stessi in rapporto all'interesse generale pubblico sempreché, beninteso, la loro incisione sia dedotta come effetto di un manifestazione di volontà o di un comportamento materiale espressione di poteri autoritativi di cui si denunci la contrarietà alla legge (cfr. Cass., sez un., 28 dicembre 2007, n. 27187). Nessun principio o norma, infatti, riserva esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti (Corte Cost. 27 aprile 2007 n. 140).
Invero, gli argomenti della difesa regionale dedicati alla nullità dell'atto rimandano alla teoretica del carattere incomprimibile dei diritti fondamentali che, all'unisono, il diritto positivo ed il pensiero giuridico non ritengono più valido criterio discriminante gli ordini giurisdizionali ove il riparto sia fissato dal legislatore per materie, unicamente rilevando, in quest'ultimo caso, che la pubblica amministrazione si contrapponga all'individuo nella sua veste di autorità (Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204).
Il giudice amministrativo, in definitiva, detiene nella presente vicenda tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti fondamentali asseritamente sofferta in dipendenza dell'illegittimo esercizio del potere pubblico.
4. Nell'ottobre del 2007, la Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, 16 ottobre 2007 n. 21748), con riguardo alla tragica vicenda di omissis ha enunciato importanti principi di diritto di cui occorre, sia pure sinteticamente, riproporre lo svolgimento.
Il principio costituzionale del “consenso informato” (art. 32 Cost.) sta alla base del rapporto medico - paziente e costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario. Ad esso è correlata non solo la facoltà del paziente di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi delta vita, anche in quella terminale. Il rifiuto delle terapie mediche, anche quando conduca alla morte, non può essere scambiato per un'ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intenda abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. Posto che l'esigenza di tutela dei valori di libertà e dignità della persona sono realizzabili anche dall'incapace, avvalendosi degli strumenti posti a suo presidio (art. 357 c.c. ss., art. 424 c.c.), deve ritenersi che all'individuo che, prima di cadere irreversibilmente nello stato di totale ed assoluta incoscienza, tipica dello stato vegetativo permanente, abbia manifestato, in forma espressa o anche attraverso i propri convincimenti, il proprio stile di vita e i valori di riferimento, l'inaccettabilità per sé dell'idea di un corpo destinato, grazie a terapie mediche, a sopravvivere alla mente, l'ordinamento dà la possibilità di far sentire la propria voce in merito alla disattivazione di quel trattamento attraverso il rappresentante legale. L'alimentazione e l'idratazione artificiali con sondino nasogastrico integrano prestazioni poste in essere da medici, che sottendono un sapere scientifico e che consistono nella somministrazione di preparati implicanti procedure tecnologiche. Esse, quindi, costituiscono un trattamento sanitario, la cui sospensione non configura un'ipotesi di eutanasia omissiva, ma può essere legittimamente richiesta nell'interesse dell'incapace.
Ne consegue il seguente dictum: in presenza di malato da moltissimi anni in stato vegetativo permanente, tenuto artificialmente in vita biologica non cognitiva mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione e idratazione, il giudice, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore spedate, può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario sempre che: a) la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno a una percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l'idea stessa di dignità della persona.
4.1. La Corta di Appello di Milano, con decreto in data 9 luglio 2008, in dichiarata applicazione, in sede di rinvio, del principio di diritto enunciato nella predetta sentenza 16 ottobre 2007 n. 21748 della Suprema Corte, ha accolto l'istanza congiunta del tutore (Il padre) e del curatore speciale di omissis volta ad ottenere l'autorizzazione a disporre l'interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale (di quest'ultima) realizzato mediante alimentazione con sondino nasogastrico. La Corte territoriale, in diversa composizione, quale designata giudice di rinvio, in esito all'indagine cosi demandatale, ha, sul punto, espresso quindi il convincimento che le prove assunte, “attendibili, univoche, efficaci e conferenti”, autorizzassero la conclusione della “correttezza della determinazione volitiva del legale rappresentante dell'incapace nella sua conformità alla presumibile scelta che, nelle condizioni date, avrebbe fatto anche e proprio la rappresentata, di cui il tutore si fa e deve farsi portavoce”.
Da ultimo, la Suprema Corte, a Sezioni unite, con pronuncia del 13 novembre 2008 n. 27145, ha dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso per cassazione proposto dal pubblico ministero avverso il predetto decreto emesso dalla Corte d'Appello.
5. Il fondamento giuridico ed etico del pronunciamento della Suprema Corte nonché l'accertamento di fatto condotto dalla Corte di Appello di Milano (teso a ricostruire, sulla scorta del vissuto, la volontà di omissis), non spetta a questo Tribunale indagare.
Spetta a questo Giudice, invece, giudicare se sia rispettosa del principio di legalità, su cui è edificato lo Stato di diritto, l'enunciazione della Amministrazione Regionale della Lombardia secondo cui il potere giuridico riconosciuto a omissis dal Giudice Tutelare di rifiutare le cure per la propria figlia non possa trovare alcuno svolgimento nei confronti di soggetto assistito dal Servizio Pubblico Sanitario Regionale giacché l'attuazione materiale di tale potere giuridico costituirebbe una violazione degli obblighi professionali e di servizio.
5.1. Il massimo organo giurisdizionale dello Stato italiano ha ritenuto, all'esito della attività di interpretazione del diritto oggettivo che ad esso massimamente compete, di enucleare e riconoscere in capo a ciascun individuo il diritto assoluto a rifiutare le cure ad esso somministrate in qualunque fase del trattamento e per qualunque motivazione filosofica, religiosa, etica; ove sussistano le condizioni sopra descritte, anche nel caso di persona in stato vegetativo permanente. La Corte di Appello di Milano ha, poi, accertato in capo a omissis tutti i presupposti per l'attribuzione del potere giuridico di rifiutare le cure per la propria figlia.
Costituisce principio di diritto risalente e radicato nella cultura giuridica, quello secondo cui il Giudice, anche in assenza di una norma positiva espressa, non potrebbe mai ritenersi assolto dal dovere di decidere sulla richiesta di accertamento del diritto invocato dal soggetto di diritto (cd. divieto del non liquet) giacché, attraverso la tecnica di interpretazione, egli deve sempre “dare conto” della esistenza o meno del diritto a chi lo interpella.
La regola di diritto, ermeneuticamente desunta dall'ordinamento giuridico ed applicata nel caso concreto dalla giurisprudenza, non ha minore effetto conformativo dell'ordinamento generale di quella promanante dalle fonti scritte, almeno sino a quando essa non sia sconfessata dal legislatore al quale, chiaramente, non è precluso introdurre una eventuale diversa esplicita previsione, ove ritenuta maggiormente espressiva della sensibilità del popolo italiano, finanche intesa a travolgere i giudicati già formatisi, contenendo quest'ultimi norme giuridiche aventi lo stesso rango delle norme di legge recanti interpretazione autentica (Cass. 7 aprile 1976 n. 1598; Cass. 11 aprite 2000 n
4630).
Dall'ottobre 2007 ad oggi, il Parlamento, ovvero l'organo istituzionale preminente ed espressivo della sovranità popolare, non ha assunto alcuna iniziativa per sconfessare il convincimento espresso dalla Suprema Corte di Cassazione, ma si è limitata a proporre due ricorsi (sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica) per conflitto di attribuzione avverso la Corte di Cassazione e la Corte di Appello di Milano (appunto in relazione alla determinazione e all'applicazione del principio di diritto che consente, a determinate condizioni, l'interruzione dell'alimentazione e dell'idratazione artificiali), entrambi dichiarati inammissibili dalla Consulta per insussistenza del requisito oggettivo, in quanto non aventi per oggetto la delimitazione di sfere di attribuzioni determinate dalla Costituzione, bensì l'invocazione di errori presuntivamente commessi nello svolgimento dell'attività giurisdizionale (Corte Cost., 8 ottobre 2008, n. 334).
5.2. Nel contesto appena descritto, la nota 16 dicembre 2008, a firma del MINISTRO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE POLITICHE SOCIALI rappresenta il convincimento, senza dubbio autorevole perché proveniente dal vertice dell'Amministrazione Ministeriale, ma comunque inidoneo, secondo i principi generati sulle fonti, ad intaccare il quadro del diritto oggettivo come ricostruito con la forza e l'efficacia propri del provvedimento giurisdizionale.
Inoltre, il principio di non discriminazione del disabile di cui alla CONVFNZJONE O.N.U. SUI DIRITTI DELLE PERSONE CON DISABILITA', richiamata nella nota medesima, oltre ad essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi della Carta Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di cure da parte dell'incapace giacché, al contrario, se si seguisse l'impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente discriminato nell'esercizio di una liberta costituzionale.
5.3. L'obiezione della Regione, per la quale la sentenza della Cassazione non farebbe “stato” nei suoi confronti, trattandosi di provvedimento di volontaria giurisdizione, non coglie nel segno.
I provvedimenti assunti in sede di giurisdizione volontaria non contenziosa, essendo preordinati all'esigenza prioritaria della tutela degli interessi e revocabili e modificabili in ogni momento dall'autorità giudiziaria, sono normalmente inidonei ad assumere carattere di definitività ed efficacia di giudicato. Al contrario, le procedure camerali, che si concludano con un provvedimento di natura decisoria su contrapposte posizioni di diritto soggettivo, sono anch'esse suscettibili di acquistare autorità di giudicato (Cass. 16 aprile 2003, n. 6011). Al fine di sussumere in quest'ultima ipotesi anche il provvedimento camerale pronunciato nei confronti di omissis, potrebbe richiamarsi il difetto di ulteriore impugnabilità nel merito, il fatto di avere ad oggetto una decisione su diritti soggettivi costituzionali e, soprattutto, la circostanza che il ricorso ex art. 111 Cost., è stato ritenuto ammissibile dalla Suprema Corte, tale ammissibilità potendo predicarsi solo in caso di impugnativa riguardante diritti, avverso una decisione atta a divenire definitiva (il che, come affermato dal Giudice del rinvio, implica che i presupposti accertamenti di fatto siano divenuti definitivi e immodificabili).
In ogni caso, a prescindere da ogni considerazione sulla discussa tematica inerente il carattere decisorio o meno dell'accertamento prodromico ad una autorizzazione del giudice camerale, si ricorda che, con la presente pronuncia, non si intende portare materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la legalità dell'azione provvedimentale amministrativa che ritenga di poter preventivamente negare ad un assistito l'esercizio dì una libertà conferita dall'ordinamento civile.
Su questo versante, il Collegio ricorda che il Giudice Tutelare effettua una valutazione di opportunità in ordine alla gestione di interessi a sé esclusivamente devoluti. La pronuncia, contenente l'accertamento di un diritto soggettivo al fine di conferire il relativo potere di esercizio, costituisca essa stessa il requisito della fattispecie costitutiva del diritto. Pure nel caso di trasposizione in sede contenziosa di siffatta autorizzatone (si ipotizzi l'opposizione materiale del medico all'esercizio del diritto autorizzato), al giudice del contenzioso sarebbe comunque preclusa l'indagine sul merito della scelte effettuate dal giudice camerale; merito il cui riesame potrebbe essere provocato dallo stesso giudice camerale in via di revoca (art. 742 c.p.c.), ad istanza del tutore e curatore; la ripartizione di funzioni tra la giurisdizione contenziosa e quella non contenziosa comporta che la prima non possa mai esercitare poteri sostitutivi sulle valutazioni che la legge riserva al giudice camerale, cosicché la efficacia definitiva (nel senso di non più impugnabile ma solo revocabile ad istanza del titolare del diritto inciso) del decreto della Corte di Appello di Milano produce, sul punto, un effetto di preclusione quantomeno “equivalente” a quello di un giudicato (in tal senso, anche l'opinione di App. Milano, decreto 9 luglio 2008).
In definitiva, la pronuncia del Giudice Tutelare ottenuta da omissis ha prodotto un effetto “sostantivo” nell'ordinamento generale che nessuno, se non il Giudice tutelare su istanza del titolare del diritto inciso (omissis tramite tutore o curatore), può disconoscere. L'amministrazione che disconosca siffatto effetto si pone in contrasto con l'ordinamento giuridico.
5.4. Le affermazioni dell'Amministrazione secondo cui il Servizio sanitario nazionale non sarebbe obbligato a prendere in carico un paziente che a priori rifiuti le cure necessarie a tenerlo in vita e secondo cui il personale medico non potrebbe dare corso alla volontà di rifiutare le cure, pena la violazione dei propri obblighi di servizio, non appaiono conformi ai principi che regolano la materia di cui si è sopra dato conto.
Il diritto costituzionale di rifiutare le cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone erga omnes, nei confronti di chiunque intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all'interno di una struttura sanitaria pubblica o privata.
La manifestazione di tale consapevole rifiuto rende quindi doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il mondo dei valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto.
Qualora l'ammalato decida di rifiutare le cure (ove incapace, tramite rappresentante legale debitamente autorizzato dal Giudice Tutelare), tale ultima manifestazione di rifiuto farebbe immediatamente venire meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato), costituente imprescindibile presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo, venendo a sorgere l'obbligo giuridico (prima ancora che professionale o deontologico) del medico di interrompere la somministrazione di mezzi terapeutici indesiderati.
Come ha precisato la Suprema Corte, tale obbligo giuridico sussiste anche ove si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte, giacché tale ipotesi non costituisce, secondo il nostro ordinamento, una forma di eutanasia (per tale dovendo intendersi soltanto il comportamento eziologicamente inteso ad abbreviare la vita e che causa esso positivamente la morte) bensì la scelta insindacabile del malato a che la malattia segua il suo corso naturale fino all'inesorabile exitus.
Sotto altro profilo, rifiutare il ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie mediche, solo per il fatto che il malato abbia preannunciato la propria intenzione di avvalersi del suo diritto alla interruzione del trattamento, significa di fatto limitare indebitamente tale diritto.
L'accettazione presso la struttura sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata alla rinuncia del malato ad esercitare un suo diritto fondamentale.
Né il rifiuto opposto dall'Amministrazione alla richiesta del stg. omissis può giustificarsi in base a ragioni attinenti l'obiezione di coscienza.
Spetta infatti alla legge disciplinare compiutamente le modalità e i limiti entro cui possono assumere rilevanza i convincimenti intimi del singolo medico, ferma la necessità che la struttura ospedaliera garantisca comunque la doverosità del “satisfacere officio”.
5.5. Ricoveratasi presso la struttura del servizio sanitario regionale individuata con le modalità di cui al successivo punto 5.6, omissis che, per sua stessa volontà (manifestata attraverso tutore e curatore di lei), intende lasciare scorrere le sue energie vitali seguendo il flusso degli accadimenti naturali, potrà esercitare il proprio diritto assoluto a rifiutare il trattamento sanitario consistente nell'idratazione e alimentazione artificiali e avrà altresì diritto, a quel punto quale malata in fase terminale, a che le siano apprestate tutte le misure, suggerite dagli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, atte a garantirle un adeguato e dignitoso accudimento accompagnatorio della persona, durante tutto il periodo successivo alla sospensione del trattamento di sostegno vitale; rientrando ciò a pieno titolo nelle funzioni amministrative di assistenza sanitaria.
5.6. Conformandosi alla presente sentenza, l'Amministrazione Sanitaria, in ossequio ai principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all'esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare alla ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo.
6. Sulla domanda risarcitoria, originariamente proposta dal ricorrente, non vi è allo stato luogo a provvedere, stante la rinuncia alla stessa pronunciata all'udienza camerale (cfr. verbale del 22 gennaio 2009) dal procuratore del ricorrente.
7. Residua la questione delle spese per le quali è opportuno provvedere alla compensazione integrale tra le parti, stante l'estrema delicatezza della materia coinvolta. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando, cosi provvede:
Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione;
Compensa interamente tra le parti le spese di lite;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
Presidente Giordano - Relatore Simeoli Fatto e diritto 1. Ritiene, preliminarmente, il Collegio che il giudizio possa essere definito con sentenza in forma semplificata emessa, ai sensi dell'art. 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034 (come modificato dall'art. 9 l. 21 luglio 2000 n. 205), adottata in esito alla camera dì consiglio per la trattazione dell'istanza cautelare, stante la completezza dell'istruttoria, l'integrità del contraddittorio e l'avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio e avendo il Presidente del Collegio rese edotte le parti di tale eventualità.
2. Omissis da moltissimi anni in stato vegetativo permanente a seguito di grave trauma cranico encefalico riportato in un incidente stradale, con istanza del 19 agosto 2008, chiedeva all'Amministrazione Regionale della Lombardia, di indicare la struttura del servizio sanitario regionale presso cui procedere all'esecuzione del decreto dalla Corte di Appello di Milano pronunciato il 25 giugno 2008 e depositato il 9 luglio 2006. Di seguito, lo stesso ha impugnato l'atto del DIRETTORE GENERALE DELLA DIREZIONE GENERALE DELLA SANITA' DELLA GIUNTA REGIONALE LOMBARDIA DEL 3 settembre 2008, con il quale si nega che il personale del Servizio Pubblico Sanitario Regionale possa procedere, all'interno di una delle sue strutture, hospice compresi, alla sospensione del sostegno vitale (idratazione ed alimentazione artificiale) di cui goda l'ammalato in stato vegetativo permanente il quale, tramite manifestazione di volontà del Tutore ed autorizzazione del Giudice Tutelare, intenda rifiutare tale trattamento. L'amministrazione afferma, all'uopo, che, ponendo in essere siffatta condotta, il personale sanitario, ivi operante, “verrebbe meno ai propri obblighi professionali e di servizio, anche in considerazione del fatto che il provvedimento giurisdizionale di cui si chiede l'esecuzione, non contiene un obbligo formale a carico di soggetti o enti individuati”.
3. Sulla questione dianzi indicata sussiste, senza alcun dubbio, la giurisdizione ratione materiae di questo Tribunale ai sensi dell'art. 33 d.lgs. n. 80/1998. Difatti, la valutazione della Amministrazione Regionale, nella qualità di soggetto titolare della funzione amministrativa di organizzazione del Servizio Pubblico Sanitario Regionale, avente ad oggetto l'identificazione dei compiti allo stesso pertinenti, si inserisce in una fase del rapporto amministrativo attinente al momento prettamente organizzativo del servizio pubblico, concretantesi nello svolgimento del potere ad esso assegnato.
Nessun rilievo, sul punto, può avere qualsivoglia considerazione sul formante di diritto soggettivo ovvero sul rango costituzionale della posizione soggettiva dedotta, dal momento che, anche in tema di diritti fondamentali tutelati dalla Carta Costituzionale, ove si versi nelle materie riservate alla giurisdizione esclusiva (come, per l'appunto, in caso di servizio pubblico), compete ai giudici naturali della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica la cognizione delle relative controversie in ordine alla sussistenza dei diritti vantati ed al contemperamento degli stessi in rapporto all'interesse generale pubblico sempreché, beninteso, la loro incisione sia dedotta come effetto di un manifestazione di volontà o di un comportamento materiale espressione di poteri autoritativi di cui si denunci la contrarietà alla legge (cfr. Cass., sez un., 28 dicembre 2007, n. 27187). Nessun principio o norma, infatti, riserva esclusivamente al giudice ordinario la tutela dei diritti costituzionalmente protetti (Corte Cost. 27 aprile 2007 n. 140).
Invero, gli argomenti della difesa regionale dedicati alla nullità dell'atto rimandano alla teoretica del carattere incomprimibile dei diritti fondamentali che, all'unisono, il diritto positivo ed il pensiero giuridico non ritengono più valido criterio discriminante gli ordini giurisdizionali ove il riparto sia fissato dal legislatore per materie, unicamente rilevando, in quest'ultimo caso, che la pubblica amministrazione si contrapponga all'individuo nella sua veste di autorità (Corte Cost. 6 luglio 2004 n. 204).
Il giudice amministrativo, in definitiva, detiene nella presente vicenda tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione dei diritti fondamentali asseritamente sofferta in dipendenza dell'illegittimo esercizio del potere pubblico.
4. Nell'ottobre del 2007, la Suprema Corte di Cassazione (Sez. I, 16 ottobre 2007 n. 21748), con riguardo alla tragica vicenda di omissis ha enunciato importanti principi di diritto di cui occorre, sia pure sinteticamente, riproporre lo svolgimento.
Il principio costituzionale del “consenso informato” (art. 32 Cost.) sta alla base del rapporto medico - paziente e costituisce norma di legittimazione del trattamento sanitario. Ad esso è correlata non solo la facoltà del paziente di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, ma anche di eventualmente rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi delta vita, anche in quella terminale. Il rifiuto delle terapie mediche, anche quando conduca alla morte, non può essere scambiato per un'ipotesi di eutanasia, ossia per un comportamento che intenda abbreviare la vita, causando positivamente la morte, esprimendo piuttosto tale rifiuto un atteggiamento di scelta, da parte del malato, che la malattia segua il suo corso naturale. Posto che l'esigenza di tutela dei valori di libertà e dignità della persona sono realizzabili anche dall'incapace, avvalendosi degli strumenti posti a suo presidio (art. 357 c.c. ss., art. 424 c.c.), deve ritenersi che all'individuo che, prima di cadere irreversibilmente nello stato di totale ed assoluta incoscienza, tipica dello stato vegetativo permanente, abbia manifestato, in forma espressa o anche attraverso i propri convincimenti, il proprio stile di vita e i valori di riferimento, l'inaccettabilità per sé dell'idea di un corpo destinato, grazie a terapie mediche, a sopravvivere alla mente, l'ordinamento dà la possibilità di far sentire la propria voce in merito alla disattivazione di quel trattamento attraverso il rappresentante legale. L'alimentazione e l'idratazione artificiali con sondino nasogastrico integrano prestazioni poste in essere da medici, che sottendono un sapere scientifico e che consistono nella somministrazione di preparati implicanti procedure tecnologiche. Esse, quindi, costituiscono un trattamento sanitario, la cui sospensione non configura un'ipotesi di eutanasia omissiva, ma può essere legittimamente richiesta nell'interesse dell'incapace.
Ne consegue il seguente dictum: in presenza di malato da moltissimi anni in stato vegetativo permanente, tenuto artificialmente in vita biologica non cognitiva mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione e idratazione, il giudice, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore spedate, può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario sempre che: a) la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno a una percezione del mondo esterno; e b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l'idea stessa di dignità della persona.
4.1. La Corta di Appello di Milano, con decreto in data 9 luglio 2008, in dichiarata applicazione, in sede di rinvio, del principio di diritto enunciato nella predetta sentenza 16 ottobre 2007 n. 21748 della Suprema Corte, ha accolto l'istanza congiunta del tutore (Il padre) e del curatore speciale di omissis volta ad ottenere l'autorizzazione a disporre l'interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale (di quest'ultima) realizzato mediante alimentazione con sondino nasogastrico. La Corte territoriale, in diversa composizione, quale designata giudice di rinvio, in esito all'indagine cosi demandatale, ha, sul punto, espresso quindi il convincimento che le prove assunte, “attendibili, univoche, efficaci e conferenti”, autorizzassero la conclusione della “correttezza della determinazione volitiva del legale rappresentante dell'incapace nella sua conformità alla presumibile scelta che, nelle condizioni date, avrebbe fatto anche e proprio la rappresentata, di cui il tutore si fa e deve farsi portavoce”.
Da ultimo, la Suprema Corte, a Sezioni unite, con pronuncia del 13 novembre 2008 n. 27145, ha dichiarato inammissibile, per difetto di legittimazione, il ricorso per cassazione proposto dal pubblico ministero avverso il predetto decreto emesso dalla Corte d'Appello.
5. Il fondamento giuridico ed etico del pronunciamento della Suprema Corte nonché l'accertamento di fatto condotto dalla Corte di Appello di Milano (teso a ricostruire, sulla scorta del vissuto, la volontà di omissis), non spetta a questo Tribunale indagare.
Spetta a questo Giudice, invece, giudicare se sia rispettosa del principio di legalità, su cui è edificato lo Stato di diritto, l'enunciazione della Amministrazione Regionale della Lombardia secondo cui il potere giuridico riconosciuto a omissis dal Giudice Tutelare di rifiutare le cure per la propria figlia non possa trovare alcuno svolgimento nei confronti di soggetto assistito dal Servizio Pubblico Sanitario Regionale giacché l'attuazione materiale di tale potere giuridico costituirebbe una violazione degli obblighi professionali e di servizio.
5.1. Il massimo organo giurisdizionale dello Stato italiano ha ritenuto, all'esito della attività di interpretazione del diritto oggettivo che ad esso massimamente compete, di enucleare e riconoscere in capo a ciascun individuo il diritto assoluto a rifiutare le cure ad esso somministrate in qualunque fase del trattamento e per qualunque motivazione filosofica, religiosa, etica; ove sussistano le condizioni sopra descritte, anche nel caso di persona in stato vegetativo permanente. La Corte di Appello di Milano ha, poi, accertato in capo a omissis tutti i presupposti per l'attribuzione del potere giuridico di rifiutare le cure per la propria figlia.
Costituisce principio di diritto risalente e radicato nella cultura giuridica, quello secondo cui il Giudice, anche in assenza di una norma positiva espressa, non potrebbe mai ritenersi assolto dal dovere di decidere sulla richiesta di accertamento del diritto invocato dal soggetto di diritto (cd. divieto del non liquet) giacché, attraverso la tecnica di interpretazione, egli deve sempre “dare conto” della esistenza o meno del diritto a chi lo interpella.
La regola di diritto, ermeneuticamente desunta dall'ordinamento giuridico ed applicata nel caso concreto dalla giurisprudenza, non ha minore effetto conformativo dell'ordinamento generale di quella promanante dalle fonti scritte, almeno sino a quando essa non sia sconfessata dal legislatore al quale, chiaramente, non è precluso introdurre una eventuale diversa esplicita previsione, ove ritenuta maggiormente espressiva della sensibilità del popolo italiano, finanche intesa a travolgere i giudicati già formatisi, contenendo quest'ultimi norme giuridiche aventi lo stesso rango delle norme di legge recanti interpretazione autentica (Cass. 7 aprile 1976 n. 1598; Cass. 11 aprite 2000 n
4630).
Dall'ottobre 2007 ad oggi, il Parlamento, ovvero l'organo istituzionale preminente ed espressivo della sovranità popolare, non ha assunto alcuna iniziativa per sconfessare il convincimento espresso dalla Suprema Corte di Cassazione, ma si è limitata a proporre due ricorsi (sollevati dalla Camera dei deputati e dal Senato della Repubblica) per conflitto di attribuzione avverso la Corte di Cassazione e la Corte di Appello di Milano (appunto in relazione alla determinazione e all'applicazione del principio di diritto che consente, a determinate condizioni, l'interruzione dell'alimentazione e dell'idratazione artificiali), entrambi dichiarati inammissibili dalla Consulta per insussistenza del requisito oggettivo, in quanto non aventi per oggetto la delimitazione di sfere di attribuzioni determinate dalla Costituzione, bensì l'invocazione di errori presuntivamente commessi nello svolgimento dell'attività giurisdizionale (Corte Cost., 8 ottobre 2008, n. 334).
5.2. Nel contesto appena descritto, la nota 16 dicembre 2008, a firma del MINISTRO DEL LAVORO, DELLA SALUTE E DELLE POLITICHE SOCIALI rappresenta il convincimento, senza dubbio autorevole perché proveniente dal vertice dell'Amministrazione Ministeriale, ma comunque inidoneo, secondo i principi generati sulle fonti, ad intaccare il quadro del diritto oggettivo come ricostruito con la forza e l'efficacia propri del provvedimento giurisdizionale.
Inoltre, il principio di non discriminazione del disabile di cui alla CONVFNZJONE O.N.U. SUI DIRITTI DELLE PERSONE CON DISABILITA', richiamata nella nota medesima, oltre ad essere principio agevolmente desumibile dalla esegesi della Carta Costituzionale Italiana, non contraddice affatto il diritto al rifiuto di cure da parte dell'incapace giacché, al contrario, se si seguisse l'impostazione ministeriale, ovvero se al disabile (incapace) non fosse riconosciuto tale diritto, proprio allora egli sarebbe ingiustamente discriminato nell'esercizio di una liberta costituzionale.
5.3. L'obiezione della Regione, per la quale la sentenza della Cassazione non farebbe “stato” nei suoi confronti, trattandosi di provvedimento di volontaria giurisdizione, non coglie nel segno.
I provvedimenti assunti in sede di giurisdizione volontaria non contenziosa, essendo preordinati all'esigenza prioritaria della tutela degli interessi e revocabili e modificabili in ogni momento dall'autorità giudiziaria, sono normalmente inidonei ad assumere carattere di definitività ed efficacia di giudicato. Al contrario, le procedure camerali, che si concludano con un provvedimento di natura decisoria su contrapposte posizioni di diritto soggettivo, sono anch'esse suscettibili di acquistare autorità di giudicato (Cass. 16 aprile 2003, n. 6011). Al fine di sussumere in quest'ultima ipotesi anche il provvedimento camerale pronunciato nei confronti di omissis, potrebbe richiamarsi il difetto di ulteriore impugnabilità nel merito, il fatto di avere ad oggetto una decisione su diritti soggettivi costituzionali e, soprattutto, la circostanza che il ricorso ex art. 111 Cost., è stato ritenuto ammissibile dalla Suprema Corte, tale ammissibilità potendo predicarsi solo in caso di impugnativa riguardante diritti, avverso una decisione atta a divenire definitiva (il che, come affermato dal Giudice del rinvio, implica che i presupposti accertamenti di fatto siano divenuti definitivi e immodificabili).
In ogni caso, a prescindere da ogni considerazione sulla discussa tematica inerente il carattere decisorio o meno dell'accertamento prodromico ad una autorizzazione del giudice camerale, si ricorda che, con la presente pronuncia, non si intende portare materialmente ad esecuzione un titolo giuridico, ma sindacare la legalità dell'azione provvedimentale amministrativa che ritenga di poter preventivamente negare ad un assistito l'esercizio dì una libertà conferita dall'ordinamento civile.
Su questo versante, il Collegio ricorda che il Giudice Tutelare effettua una valutazione di opportunità in ordine alla gestione di interessi a sé esclusivamente devoluti. La pronuncia, contenente l'accertamento di un diritto soggettivo al fine di conferire il relativo potere di esercizio, costituisca essa stessa il requisito della fattispecie costitutiva del diritto. Pure nel caso di trasposizione in sede contenziosa di siffatta autorizzatone (si ipotizzi l'opposizione materiale del medico all'esercizio del diritto autorizzato), al giudice del contenzioso sarebbe comunque preclusa l'indagine sul merito della scelte effettuate dal giudice camerale; merito il cui riesame potrebbe essere provocato dallo stesso giudice camerale in via di revoca (art. 742 c.p.c.), ad istanza del tutore e curatore; la ripartizione di funzioni tra la giurisdizione contenziosa e quella non contenziosa comporta che la prima non possa mai esercitare poteri sostitutivi sulle valutazioni che la legge riserva al giudice camerale, cosicché la efficacia definitiva (nel senso di non più impugnabile ma solo revocabile ad istanza del titolare del diritto inciso) del decreto della Corte di Appello di Milano produce, sul punto, un effetto di preclusione quantomeno “equivalente” a quello di un giudicato (in tal senso, anche l'opinione di App. Milano, decreto 9 luglio 2008).
In definitiva, la pronuncia del Giudice Tutelare ottenuta da omissis ha prodotto un effetto “sostantivo” nell'ordinamento generale che nessuno, se non il Giudice tutelare su istanza del titolare del diritto inciso (omissis tramite tutore o curatore), può disconoscere. L'amministrazione che disconosca siffatto effetto si pone in contrasto con l'ordinamento giuridico.
5.4. Le affermazioni dell'Amministrazione secondo cui il Servizio sanitario nazionale non sarebbe obbligato a prendere in carico un paziente che a priori rifiuti le cure necessarie a tenerlo in vita e secondo cui il personale medico non potrebbe dare corso alla volontà di rifiutare le cure, pena la violazione dei propri obblighi di servizio, non appaiono conformi ai principi che regolano la materia di cui si è sopra dato conto.
Il diritto costituzionale di rifiutare le cure, come descritto dalla Suprema Corte, è un diritto di libertà assoluto, il cui dovere di rispetto si impone erga omnes, nei confronti di chiunque intrattenga con l'ammalato il rapporto di cura, non importa se operante all'interno di una struttura sanitaria pubblica o privata.
La manifestazione di tale consapevole rifiuto rende quindi doverosa la sospensione di mezzi terapeutici il cui impiego non dia alcuna speranza di uscita dallo stato vegetativo in cui versa la paziente e non corrisponda con il mondo dei valori e la visione di vita dignitosa che è propria del soggetto.
Qualora l'ammalato decida di rifiutare le cure (ove incapace, tramite rappresentante legale debitamente autorizzato dal Giudice Tutelare), tale ultima manifestazione di rifiuto farebbe immediatamente venire meno il titolo giuridico di legittimazione del trattamento sanitario (ovvero il consenso informato), costituente imprescindibile presupposto di liceità del trattamento sanitario medesimo, venendo a sorgere l'obbligo giuridico (prima ancora che professionale o deontologico) del medico di interrompere la somministrazione di mezzi terapeutici indesiderati.
Come ha precisato la Suprema Corte, tale obbligo giuridico sussiste anche ove si tratti di trattamento di sostegno vitale il cui rifiuto conduca alla morte, giacché tale ipotesi non costituisce, secondo il nostro ordinamento, una forma di eutanasia (per tale dovendo intendersi soltanto il comportamento eziologicamente inteso ad abbreviare la vita e che causa esso positivamente la morte) bensì la scelta insindacabile del malato a che la malattia segua il suo corso naturale fino all'inesorabile exitus.
Sotto altro profilo, rifiutare il ricovero ospedaliero, dovuto in linea di principio da parte del SSN a chiunque sia affetto da patologie mediche, solo per il fatto che il malato abbia preannunciato la propria intenzione di avvalersi del suo diritto alla interruzione del trattamento, significa di fatto limitare indebitamente tale diritto.
L'accettazione presso la struttura sanitaria pubblica non può infatti essere condizionata alla rinuncia del malato ad esercitare un suo diritto fondamentale.
Né il rifiuto opposto dall'Amministrazione alla richiesta del stg. omissis può giustificarsi in base a ragioni attinenti l'obiezione di coscienza.
Spetta infatti alla legge disciplinare compiutamente le modalità e i limiti entro cui possono assumere rilevanza i convincimenti intimi del singolo medico, ferma la necessità che la struttura ospedaliera garantisca comunque la doverosità del “satisfacere officio”.
5.5. Ricoveratasi presso la struttura del servizio sanitario regionale individuata con le modalità di cui al successivo punto 5.6, omissis che, per sua stessa volontà (manifestata attraverso tutore e curatore di lei), intende lasciare scorrere le sue energie vitali seguendo il flusso degli accadimenti naturali, potrà esercitare il proprio diritto assoluto a rifiutare il trattamento sanitario consistente nell'idratazione e alimentazione artificiali e avrà altresì diritto, a quel punto quale malata in fase terminale, a che le siano apprestate tutte le misure, suggerite dagli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, atte a garantirle un adeguato e dignitoso accudimento accompagnatorio della persona, durante tutto il periodo successivo alla sospensione del trattamento di sostegno vitale; rientrando ciò a pieno titolo nelle funzioni amministrative di assistenza sanitaria.
5.6. Conformandosi alla presente sentenza, l'Amministrazione Sanitaria, in ossequio ai principi di legalità, buon andamento, imparzialità e correttezza, dovrà indicare la struttura sanitaria dotata di requisiti strutturali, tecnologici e organizzativi, tali da renderla “confacente” agli interventi e alle prestazioni strumentali all'esercizio della libertà costituzionale di rifiutare le cure, onde evitare alla ammalata (ovvero al tutore e curatore di lei) di indagare in prima persona quale struttura sanitaria sia meglio equipaggiata al riguardo.
6. Sulla domanda risarcitoria, originariamente proposta dal ricorrente, non vi è allo stato luogo a provvedere, stante la rinuncia alla stessa pronunciata all'udienza camerale (cfr. verbale del 22 gennaio 2009) dal procuratore del ricorrente.
7. Residua la questione delle spese per le quali è opportuno provvedere alla compensazione integrale tra le parti, stante l'estrema delicatezza della materia coinvolta. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sez. III, definitivamente pronunciando, cosi provvede:
Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l'effetto, annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione;
Compensa interamente tra le parti le spese di lite;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.
