Luci ed ombre sulla legge 38/2010

Vincenzo Montrone

(tratto dal "Giornale italiano di terapia del dolore e cure palliative" n. 1 - 2012 per gentile concessione dell'A.)

Già nel 2001, in occasione del convegno svoltosi a Napoli al San Peter Centre dal titolo “Il dolore questo sconosciuto”, ponevo nella mia relazione alcuni interrogativi.
1. Il non soffrire è o non è un bisogno reale?
2. Il non soffrire è o non è un valore sociale?
3. Cosa è un diritto?
4. Esiste il diritto alla non sofferenza?
5. Il controllo del dolore è un diritto della persona?

La focalizzazione di questi interrogativi era fondamentale per comprendere il perché esisteva ancora tanta sofferenza inutile nel mondo ospedaliero e della sanità tutta.
Paradossalmente non esisteva una norma che riconoscesse questo diritto!
Solo recentemente il diritto del “controllo del dolore” ha trovato doveroso spazio nell’ambito della cultura e della pratica dei diritti, in particolare da parte dei giuristi e degli organi di governo, e si è finalmente sancito un principio fondante con la legge 38/2010.
Ecco dunque che con la legge 38/2010, per la prima volta in atti normativi, il non soffrire viene riconosciuto un diritto del cittadino malato.
Nell’art. 1 comma 3, viene espressamente richiamata l’obbligatorietà, per le strutture sanitarie che erogano terapia del dolore e cure palliative, di assicurare programmi di cura orientati sia al malato che alla famiglia, garantendo la tutela della dignità e della autonomia del malato, nonché della qualità di vita fino al suo termine, oltre ad un adeguato sostegno sanitario e socio-esistenziale rivolto alla famiglia.
Nell’art. 3 comma 1 viene sancito che la terapia del dolore e le cure palliative sono “obiettivi prioritari del Piano Sanitario Nazionale (PSN)”.
Nell’art. 3 comma 4 viene stabilito che l’applicazione di tale legge costituisce adempimento regionale ai fini dell’accesso al finanziamento integrativo del SSN a carico dello Stato.

Un grande passo avanti, una pietra miliare nella storia della terapia del dolore, che apre nuovi scenari sulla organizzazione sanitaria e sulle responsabilità dei medici e degli amministratori.
Prima dell’introduzione della legge 38/2010 se un paziente ricoverato in struttura ospedaliera aveva dolore, e questo sintomo non trovava da parte del medico puntuale attenzione, a seguito di un eventuale reclamo del paziente o dei suoi familiari, il medico avrebbe potuto avere solo un richiamo da parte dell’ordine dei medici. Infatti, non essendovi una legge che sanciva il diritto alla non sofferenza, si poteva ravvisare, da parte del medico, solo una mancanza del rispetto del codice deontologico, che in diversi articoli pone, quale dovere, quello di lenire la sofferenza fisica e psichica del paziente anche quando si tratta di malattia inguaribile o di fase terminale.
Ricordo che anche il codice deontologico degli infermieri presta molta attenzione alla sofferenza fisica e psichica del malato. Nulla poteva essere addebitato all’alta dirigenza aziendale.
È chiaro che il codice deontologico si rifà al “dovere” che il medico ha nei confronti del malato, ma il dovere è una legge morale, non necessariamente scritta, comunque riconosciuta dalla coscienza, che impone di osservare gli impegni che ognuno contrae con gli altri per il fatto stesso di vivere in società. Esso non è una norma giuridica e pertanto non risponde al codice civile e penale.
Il corpo deontologico è semplicemente un corpo di regole che i professionisti si autoimpongono rispetto ai doveri professionali ma non può sostituire la legge – che regola i comportamenti di ogni cittadino – o l’etica – che regola i comportamenti dell’uomo –.
L’introduzione di una norma che riconosce il diritto a non soffrire cambia lo scenario ed espone il medico ad eventuali provvedimenti non solo di natura ordinistica ma anche a procedimenti civili e penali. Il riconoscimento dell’ordinamento giuridico del pieno diritto a non soffrire inutilmente espone l’inadempiente ad un triplice illecito: deontologico, civile e penale.
Proprio sul piano dell’ordinamento civile, il diritto a non soffrire inutilmente può essere affermato con grande efficacia, infatti la sofferenza inutile costituisce un danno ingiusto che può essere risarcito in tutta l’articolazione possibile: non solo come danno patrimoniale, ma anche come danno non patrimoniale (nelle sue forme di danno biologico, morale ed esistenziale) in quanto, l’interesse leso (la salute) ha copertura e riconoscimento costituzionale.
Qualora un paziente durante il ricovero in ospedale abbia dolore ed il medico non abbia provveduto a monitorare il dolore, o abbia omesso di valutare la sua evoluzione nel corso del ricovero, nonché la tecnica antalgica ed i farmaci utilizzati con i relativi dosaggi ed il risultato conseguito, il paziente stesso potrebbe richiedere un provvedimento di urgenza del giudice – ex art. 700 del Codice di procedura civile – ed avviare un provvedimento contro l’operatore sanitario.

Il ricorso all’ex art. 700 del c.p.c è rivolto ad ottenere un provvedimento di urgenza che salvaguardi, nel tempo occorrente per giungere ad una decisione di merito, il diritto del ricorrente che è minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile. “Chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente ed irreparabile, può richiedere con il ricorso al giudice i provvedimenti di urgenza che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”.

Numerosi sono però gli interrogativi che tra non molto potrebbero affacciarsi sulla scena giuridica. Uno di questi è il seguente: si può configurare con la legge 38/2010 una responsabilità oggettiva anche per il legale rappresentante della azienda ospedaliera?

Immaginiamo che l’ospedale in cui sia ricoverato un paziente algico terminale non disponga per l’erogazione di terapia del dolore e cure palliative di personale adeguatamente formato ai sensi della legge 38/2010 art. 8 comma 3 – in cui si afferma che devono essere individuati i contenuti formativi obbligatori per i medici che operano nelle strutture sanitarie che dovranno altresì svolgere anche un tirocinio pratico obbligatorio –, deve l’ente disporre il trasferimento presso altra struttura che abbia un organico dedicato e formato come per legge? Ed in caso ciò non avvenga, potrebbe il malato che ha sofferto rivalersi sull’ente e chiedere un indennizzo?

Può un familiare di un paziente avviare un provvedimento di risarcimento qualora al decesso del congiunto si osservi che in cartella i medici non abbiano riportato quanto previsto dalla legge 38/2010?
In ambito civile, chi ha il dovere di alleviare la sofferenza, oggi diritto riconosciuto, e si sia sottratto colposamente o di proposito, potrà essere chiamato a rispondere delle ripercussioni – sul terreno della quotidianità, delle abitudini ostacolate, dei progetti immediati, delle relazioni personali – che quel comportamento abbia arrecato al malato stesso e ai suoi familiari?
Si potrà agire in via di urgenza? Chi sarà legittimato a proporre tali azioni? Nei confronti di chi?
Personalmente ritengo che sia plausibile, alla luce delle nuove norme, poter riconoscere un grave illecito in cui si configuri il danno esistenziale. Infatti non vi è nessun dubbio che l’attenzione alla vita che peggiora debba essere più accentuata e rigorosa soprattutto nella fase terminale della vita.
Il malato terminale ha, per definizione, poco tempo per vedere sviluppare il proprio universo di sentimenti, progetti, relazioni. Appare evidente che tutto ciò sarà impedito se il paziente dovrà impegnare le sue energie per combattere un dolore pervasivo, per lottare contro un dolore che con un corretto uso della medicina palliativa potrebbe, solo se si volesse, eliminare o attenuare. Si viene quindi a configurare una violazione della legge 38/2010 della Costituzione, che proclama la tutela degli inviolabili diritti dell’uomo sancendo anche il principio del rispetto della “dignità” della persona.
Quanto sopra detto trova significativa risposta in quanto affermato dalla Suprema Corte degli Stati Uniti. Dalla Corte viene proclamato che ogni amministrazione statale dovrà garantire che, nella realtà quotidiana, la somministrazione di adeguate cure palliative ai malati terminali non risulti intralciata. La giurisprudenza Europea, tenuto conto delle indicazioni offerte dal diritto comparato, in particolare dalle tracce fornite dalla dottrina statunitense, che pur in assenza di specifici episodi giurisprudenziali ipotizza un torto per “negligent infliction of emotional distress”, potrebbe avvalorare la legge 38/2010 e riconoscere in campo civile l’illecito, determinando come conseguenza il “quantum respondeatur”.
Allo stato attuale credo che possiamo sintetizzare quanto detto in 4 punti.

1. Ravvisare nelle iniziative di lotta contro il dolore uno degli obblighi principali gravanti sul comparto sanitario.
2. Sottolineare con risalto che tale dovere è oggi un obbligo di legge.
3. Ricondurre ogni episodio di imprudenza e lassismo, oltre che ogni deliberata omissione, sul terreno della “colpevolezza professionale” per illecito, e ciò sia nell’ottica della responsabilità contrattuale, sia in vista di quella extracontrattuale.
4. Prendere atto che in caso di mancato fronteggiamento di sofferenze insopportabili, si ravvisa l’illecito e conseguenzialmente il “danno patrimoniale” – danno emergente, lucro cessante, nella misura in cui il dolore abbia pregiudicato qualche possibilità di lavoro – il “danno biologico” e il “danno esistenziale” – in relazione alle “attività realizzatrici” di cui la sofferenza non combattuta possa aver ostacolato lo svolgimento, infine il “danno morale” in senso stretto – angoscia, disperazione, affanni, depressione, etc. –. È utile sapere che recentemente è stata emanata una sentenza della Corte di Cassazione in cui si afferma come il rifiuto di intervento medico verso un malato terminale che richieda di alleviare atroci sofferenze integra il reato di omissione o rifiuto di atti di ufficio (art. 328 del codice di procedura penale).

In conclusione credo che siamo sulla strada giusta e tra non molto anche i giuristi italiani dovranno confrontarsi con queste nuove norme e rimuovere le normali resistenze innovative nell’ambito del diritto. Basta il semplice confronto tra il sistema italiano e quello statunitense per accorgersi delle profonde differenze che li contrad­distin­guono.
Gli americani si abituano abbastanza in fretta alle novità ed hanno un forte senso dei diritti, motivo per cui hanno preso coscienza che il dolore non deve essere parte della loro realtà.
Questo atteggiamento ha chiaramente avuto parte nel determinare un aumento del consumo degli oppioidi. Si pensi che alcuni anni fa un giudice ha condannato una casa di riposo a pagare un milione di dollari alla figlia di un malato terminale che non aveva ricevuto terapie adeguate contro il dolore. Ma anche in Italia si cominciano a vedere sentenze in materia.
Una delle prime è la sentenza della Suprema Corte di Cassazione Penale con la quale si è condannato un medico che – secondo la ricostruzione dei fatti emergenti dalla sentenza di merito – si era rifiutato di accedere al domicilio di un paziente terminale di cancro i cui familiari avevano chiesto un intervento urgente finalizzato ad alleviare le atroci sofferenze della loro congiunta (Cass. Pen. 27 giugno 2000 N°10445, RP 2000, 1135).
In conclusione, sono certo che la strada è tracciata e che nel prossimo futuro vi sarà sempre più una forte presa di coscienza e si risveglieranno nelle nostre coscienze quei sentimenti di umanità e di solidarietà che sono la condizione essenziale per il riconoscimento e l’affermazione di un diritto oggi finalmente riconosciuto: “il diritto alla non sofferenza”.